Prevaricación administrativa

INFORME PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA

El delito de Prevaricación Administrativa se encuentra recogido en el Capítulo Primero de la prevaricación de los funcionarios públicos y otros comportamientos injustos, del Título XIX de los delitos contra la Administración Pública. Comprendidos desde el Artículo 404 CP al 406 CP.

El Bien jurídico protegido de los delitos contra la Administración Pública es el buen funcionamiento de la misma y su capacidad para prestar servicios[1], que en el caso de la Prevaricación administrativa, “se garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas”[2].

Comenzando con el tipo básico del Artículo 404 CP: “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años”.

El sujeto activo que puede cometer este delito es la autoridad o funcionario público, quienes vienen recogidos en el Artículo 24 CP. En el 24.1 viene el concepto de autoridad, mientras que en el 24.2 viene el concepto de funcionario público.

Artículo 24 CP: “1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.

2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas”.

Referente a lo que se entiende por funcionario público en relación a lo que expone el artículo 24.2 CP, sobre autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas, “la jurisprudencia ha considerado como funcionarios públicos a efectos penales a: 1) funcionarios interinos (STS de 17 de Marzo de 2010); 2) personal laboral (STS de 16 de Junio de 2003); entidades públicas que adoptan una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, también cuando se trata de una sociedad mercantil (STS de 27 de Enero de 2003); un concejal electo aun cuando no se haya constituido la corporación municipal todavía (STS de 19 de Diciembre de 2000); o  el empleado de un establecimiento de lotería (STS de 23 de Diciembre de 2004) entre otros”[3].

El sujeto pasivo del delito de prevaricación administrativa es la Administración Pública que se ve afectada en su buen funcionamiento y su capacidad de prestar servicios.

En cuanto a lo elementos objetivos del tipo delictivo básico, se ha de dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo, a sabiendas de su injusticia. Para la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, los términos resolución arbitrara y a sabiendas de su injusticia, han de ser considerados equivalentes (STS de 4 de Febrero de 2010[4]). A parte del concepto de a sabiendas de su injusticia, el término de arbitrariedad viene concebido por la jurisprudencia (Auto del Tribunal Supremo de 8 de Julio de 2010 y STS de 28 de Marzo de 2006) por la concurrencia de 3 elementos, a saber:

1. Absoluta falta de competencia.
2. Infracción de las más elementales normas procedimentales.
3. Fondo de la resolución implica una contradicción “patente y grosera” con el ordenamiento jurídico[5].

En cuanto a los requisitos necesarios para que concurra el delito, la STS 1031/2017 ha reseñado 5 requisitos para que se dé el delito de prevaricación administrativa:

• Una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo.
• Que sea objetivamente contrario a Derecho, es decir, ilegal.
• Que esa contradicción con el Derecho o la ilegalidad, pueda manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales en el procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable.
• Que ocasione un resultado materialmente injusto.
• Que se dicte la resolución con la finalidad de hacer efectiva la voluntad de la autoridad o funcionario público, sabiendo que va en contra del Derecho.

Con respecto al elemento subjetivo del delito, tan solo se puede cometer de forma dolosa, en tanto y en cuanto el legislador ha utilizado el término a sabiendas, lo que excluye toda posibilidad de su comisión imprudente.

Las formas de participación del delito de prevaricación administrativa son todas las modalidades de autoría, así como la cooperación necesaria y la complicidad. El Tribunal Supremo también ha admitido que se puede cometer por omisión (comisión por omisión) así se ha condenado a un alcalde que no inició un procedimiento de baja de oficio de unos empadronamientos indebidos, aunque fue instado para ello (STS de 18 de Octubre de 2006)[6].

Los artículos 405 CP y 406 CP, cambian el elemento objetivo del delito, pasando a ser en caso del 405 CP “proponer, nombrar o dar posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello”; mientras que el 406 CP castiga a la persona que acepta dicha propuesta, nombramiento o toma de posesión. Como vemos, en el caso del Artículo 406 CP el sujeto activo del delito ya no es la autoridad o funcionario público, sino la persona que “acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesión, sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles”

Las penas previstas para el tipo básico del Artículo 404 CP son de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio de sufragio pasivo por tiempo de 9 a 15 años.

Para el Artículo 405 CP las penas de multa de 3 a 8 meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de 1 a 3 años. Por último, para el delito del Artículo 406 CP las penas son las mismas que para el Art. 405 CP.

[1] ORTÍZ DE URBINA GIMENO, Íñigo; Lecciones de Derecho Penal Parte Especial; ED. Atelier; pag 327; 2011.

[2] ORTÍZ DE URBINA GIMENO, Íñigo; Lecciones de Derecho Penal Parte Especial; ED. Atelier; pag 330; 2011. Citando al Auto del Tribunal Supremo de 30 de Septiembre de 2010 cuyo ponente fue RAMOS GANCEDO.

[3] ORTÍZ DE URBINA GIMENO, Íñigo; Lecciones de Derecho Penal Parte Especial; ED. Atelier; pag 329; 2011. Citando SSTS de los ponentes MARTÍN PALLÍN, RAMOS GANCEDO, GIMÉNEZ GARCÍA entre otros.

[4] ORTÍZ DE URBINA GIMENO, Íñigo; Lecciones de Derecho Penal Parte Especial; ED. Atelier; pag 332; 2011. Citando a la STS 4 de Febrero de 2010, cuyo ponente fue RAMOS GANCEDO.

[5] ORTÍZ DE URBINA GIMENO, Íñigo; Lecciones de Derecho Penal Parte Especial; ED. Atelier; pag 333; 2011. STS de 28 de Marzo de 2006.

[6] ORTÍZ DE URBINA GIMENO, Íñigo; Lecciones de Derecho Penal Parte Especial; ED. Atelier; pag 335; 2011. STS de 18 de Octubre de 2006 cuyo ponente fue GRANADOS PÉREZ.

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