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Tras el revuelo social que ha despertado la sentencia 38/2018 de 20 de abril dictada por la  Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra conocida como la sentencia de La Manada, desde Ospina Abogados intentamos hacer una aproximación jurídica, de la misma.

La sentencia recoge como hechos probados, resumiendo los mismos, como:
Los cinco procesados, denominados así mismos como La Manada, entablan una conversación con “la denunciante” sobre las 2:50 am del 7 de julio de 2016 en las fiestas de San Fermín. La denunciante decide marchar de la Plaza para ir al coche a dormir, ofreciéndose los procesados en acompañarla. Marchan de la Plaza y entran en dos hoteles preguntando por alguna habitación por horas.
Una vez en la calle Paulino Caballero, el procesado José Ángel Prenda finge estar alojado en el inmueble, para una vez dentro del portal abrir a los otros procesados y a la denunciante. Ángel Boza, tiró de ella hacia él y de la otra mano Alfonso Cabezuelo, quien de modo súbito y repentino, sin violencia, entró en el recinto. La denunciante, se sintió impresionada y sin capacidad de reacción, notó cómo le quitaban el sujetador, le desabrochaban el jersey, experimentó angustia, intenso agobio y desasosiego, que le produjo estupor y le hizo adoptar una actitud de sometimiento y pasividad. Se realizaron diversos actos de naturaleza sexual, con ánimo libidinoso, actuando de común acuerdo, con penetraciones bucales, vaginales y anales con eyaculación interna en dos ocasiones. Durante el acto el procesado Antonio Guerrero grabó  seis vídeos con 59 segundos de duración y tomó dos fotos; Alfonso Cabezuelo grabó un vídeo de 39 segundos.
Al finalizar se marcharon escalonadamente, apoderándose Antonio Guerrero del teléfono móvil de la víctima. La denunciante cuando marcharon los procesados, se subió los leggins, buscó su riñonera para coger el teléfono móvil y llamar a R. (su amigo) comprobó que no estaba lo que incrementó su inquietud y desasosiego, comenzó a llorar y salió a la calle llorando. Salió del portal, caminó sola 20 segundos, hasta sentarse en un banco llorando desconsoladamente, hasta la llegada de un pareja quien llamó al 112. Fue trasladada a urgencias. Tuvo lesión eritrmatosa en la zona de horquilla posterior. Arrojó un resultado positivo de 0,91 +/- 0,05 g/l de alcohol en sangre.
Los procesados a las 11:15 del día 7 de julio de 2016 serían detenidos por agentes de la Policía Municipal de Pamplona.

CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LA MANADA

El juicio oral contra La Manada tuvo 11 sesiones en las que se valoró y se practicaron todas las pruebas propuestas por las partes. La sala, determinó que los hechos probados constituyen de cinco delitos continuados de abuso sexual con prevalimiento previsto en el artículo 181 del Código Penal y un delito leve de hurto del artículo 234.2 del mismo cuerpo legal.
Por su parte, el Ministerio Fiscal, la acusación particular y las acusaciones populares consideraron que las prácticas sexuales realizadas contra la denunciante suponían de cinco delitos continuados de agresión sexual de los artículos 178, 179, 180.1. Las defensas solicitaban la libre absolución al considerar que el acto sexual había sido consentido, libre y conscientemente por parte de la denunciante.

LA VIOLENCIA EN LA AGRESIÓN SEXUAL

 

El Código Penal de 1995 y la STSS 411/2014 de 26 de mayo, entre otras, definen la violencia y su condición de “irrestibilidad”. La sala define que para exista violencia: “esta debe ser idónea, no para vencer la resistencia de la víctima, por mucho que esta según el Tribunal Supremo, no tenga que ser desesperada sino real, verdadera, decidida, continuada y que exteriorice inequívocamente la voluntad contraria del acto sexual, sino para doblegar la voluntad del sujeto pasivo”. “La magnitud de la violencia ha de medirse en criterios cuantitativos y no cualitativos a efectos de determinar su idoneidad”, y para ello la sala valora la totalidad de circunstancias concurrentes tanto objetivas como subjetivas.
La sala valora como la violencia, según jurisprudencia, como STS 39/2009 de 29 de enero, tiene que ser causal. Es decir, ha de existir un nexo entre la violencia ejercida y el contacto sexual alcanzado, “al que no habría accedido la denunciante de no mediar aquella”.
Por ello, la sala, entiende que de la prueba practicada con la ley y la jurisprudencia vigente no puede considerarse los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual sino de abuso con prevalimiento. Porque la violencia típica del delito de agresión sexual, equivale con acometimiento, coacción o imposición material para doblegar la voluntad de la víctima, “atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto, sin que sea necesario que sea irresistible desde un punto de vista objetivo, pues no es exigible a la víctima que ponga en riesgo serio su integridad física o incluso su vida en defensa de su libertad sexual”.
La sala refiere, que las acusaciones no han probado el empleo de un medio físico para doblegar la voluntad de la denunciante, que implicaría según el ordenamiento jurídico, una agresión real más o menos violenta, golpes, empujones, desgarros; en definitiva, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la denunciante y obligarla a realizar actos de naturaleza sexual, integrando esta violencia al elemento penal de la agresión sexual. Por lo que la violencia, no puede ser considerada.

LA INTIMIDACIÓN EN LA AGRESIÓN SEXUAL

La sala en el juicio a La Manada, intenta precisar si del acervo probatorio existió intimidación como medio para la consecución del delito. Comisión alternativa para calificar los hechos como agresión sexual y no abuso con prevalimiento, como así finalmente resolvió. Por ello, analizaron cómo la intimidación se define como, “constreñimiento psicológico, consistente en la amenaza o el anuncio de un mal grave, futuro y verosímil, si la víctima no accede a participar en una determinada acción sexual”.
En este sentido el TS 9/2016 define la intimidación: “amenaza de un mal, que no es imprescindible que sea inmediato, basta con que sea grave, futuro y verosímil. Exigiendo que la intimidación se seria, previa, inmediata, grave y determinante al consentimiento forzado”. No es necesario que la intimidación tenga un grado que resulte irresistible sino que sea suficiente para someter o suprimir la voluntad de resistencia.
Por lo tanto, la sala, analizadas las circunstancias del caso, no aprecia intimidación a los efectos de incluirlo dentro del delito de la agresión sexual, como medio para conseguir el delito, que según la doctrina requiere ser previa, inmediata, grave y determinante.

DEL ABUSO SEXUAL CON PREVALIMIENTO

Los magistrados por el contrario estiman, que los procesados conformaron de modo voluntario una situación de “preeminencia” sobre la denunciante, que les generó una posición privilegiada sobre ella, “aprovechando la superioridad generada para abusar sexualmente de la denunciante quien de esta forma no prestó su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación”.
La sala explica como, el escenario, la asimetría de edad y características físicas, la desigualdad de madurez y experiencia en actividades sexuales entre procesados y denunciante, crearon una “atmósfera coactiva, que contribuyó causalmente para configurar una situación de abuso de superioridad de la que se prevalieron”, los procesados. Es por ello que la sala describe que ante esta situación, se sintió impresionada y sin capacidad de reacción.
Y gracias a la propia declaración de la víctima, a quien la sala le da una credibilidad absoluta, detalla su verosimilitud, “sobre la realidad de esta profunda alteración emocional en que se hallaba la denunciante”. Considerando que la denunciante calló en un bloqueo emocional que le impidió reaccionar ante los hechos y le hizo adoptar la disposición de ánimo probada.
La sala valora los vídeos aportados sin considerar en los mismos signos que les pueda hacer valorar “bienestar, sosiego, comodidad, goce o disfrute en la situación de la denunciante”.
Por todo ello la sala, considera que los hechos probados, relacionados con la prueba practicada en su conjunto, con el Código Penal y con la jurisprudencia actual son asumibles dentro del delito de abuso sexual con prevalimiento y acceso carnal del artículo 181 del Código Penal, en el subtipo agravado del número cuatro en relación con el 192 y 74 del Código a la pena de 9 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
El Magistrado D. Ricardo Javier González González, respecto a la sentencia de referencia emitió un voto particular con una extensión de 134 folios. En el mismo detalla desde su óptica legal y valoración jurídica su análisis sobre como los procesados debieran de ser absueltos.
Juan Gonzalo Ospina
Abogado Penalista
Ospina Abogados
*Este análisis a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra se hace desde una perspectiva legal sin valorar la idoneidad o no de la resolución comentada.

JUAN GONZALO OSPINA EN BUENOS DÍAS MADRID COMENTANDO LA SENTENCIA

Juan Gonzalo Ospina
Abogado Penalista
Ospina Abogados
*Este análisis a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra se hace desde una perspectiva legal sin valorar la idoneidad o no de la resolución comentada.