INFORME PENAL APROPIACIÓN INDEBIDA
El delito de apropiación indebida se encuentra recogido en la Sección Segunda bis de la apropiación indebida, en el Capítulo VI de las defraudaciones, dentro del Título XIII de los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico del Código Penal. Este delito comprende de dos artículos, a saber, el artículo 253 CP y el artículo 254 CP, el primero de ellos dedicado al tipo básico del delito y el segundo de ellos dedicado al tipo residual.
El tipo básico, el artículo 253 CP nos dice textualmente que:
- Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.
- Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses”
El bien jurídico protegido del delito de apropiación indebida es el patrimonio y el orden socioeconómico en sí. Si bien, también puede ser el derecho de la propiedad en tanto que el tipo trata de proteger la propiedad ante títulos que exigen la obligación de devolver la cosa. S la cosa entregada fuera dinero, el bien jurídico protegido será el derecho de crédito del ofendido por el delito.
Los elementos objetivos del tipo básico son apropiarse para sí o para un tercero de dinero, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.
Cuando se realiza una acción que pudiera ser susceptible de ser subsumida en el tipo penal básico del delito de apropiación indebida, es necesario analizar si el dinero, valores o cualquier otra cosa mueble que se haya recibido en depósito, comisión o custodia suponen un título que produce obligación de ser entregados de vuelta o de devolverlos. En otras palabras, el tipo delictivo requiere de una posesión o adquisición legítima del bien o bienes, pero con un título que exige la obligación de devolverlos (SSTS 1181/2009, de 18 de Noviembre, 1332/2009, de 23 de Diciembre, 2734/2017, de 4 de Julio, 2522/2017, de 21 de Junio entre otras), de estas concusiones se ha configurado la doctrina que establece que las existen dos etapas para la comisión del delito de apropiación indebida. La STS 997/2007, de 21 de Noviembre ha establecido que “en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera, se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado"
La figura de lo que se haya dejado en custodia, fue incorporada con la reforma del Código Penal a través de la LO 1/2015, de 1 de Julio, así por ejemplo sería un delito de apropiación indebida el albacea que se apropia para sí o para un tercero, los bienes objeto de una herencia que tenía en posesión a la espera de la repartición de la misma. Teniendo en cuenta el necesario presupuesto de la existencia de un título que produzca la obligación de devolver los bienes para que se de este delito, la doctrina de la Sala II de lo Penal del Tribunal Supremo en numerosas ocasiones ha confirmado que las cláusulas de “reserva de dominio y prohibición de enajenar la cosa” en contratos hasta que se haya cumplido con la obligación contractual no son título suficiente que justifique la comisión del delito de apropiación indebida. Esas cláusulas de “reserva de dominio” han sido objeto de análisis en numerosas Sentencias del Tribunal Supremo (SSTS). Así por ejemplo, la STS 2746/2017, de 6 de Julio absolvió a un sujeto enjuiciado por presunto delito de apropiación indebida, en la que el acusado tenía un contrato de compraventa de una embarcación con una Sociedad Mercantil en el que existía una cláusula de reserva de dominio y prohibición de enajenar el bien a favor de la propiedad (la mercantil) hasta que el comprador no saldara el pago del bien objeto de la compraventa. Tras el incumplimiento de los pagos pactados por parte del comprador, este fue acusado de apropiación indebida, sin embargo la meritada Sentencia ha declarado que el recurrente tenía razón “cuando rechaza que los contratos de compraventa con cláusulas de reserva de dominio, por sí solos, puedan ser un título apto para generar el delito de apropiación indebida por lo que procede a la absolución respecto a ese delito”. En definitiva se puede decir que los contratos de compraventa con cláusula de reserva de dominio no suponen un título apto para generar el delito de apropiación indebida. Esta doctrina del TS proviene del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS, de 3 de Febrero de 2005 en el cual se concluyó que las cláusulas contractuales de reserva de dominio o de prohibición de enajenar no son título apto para generar el referido delito. Al respecto también se ha pronunciado la STS 410/2005, de 28 de Marzo, la STS de 25 de Junio de 2001, la STS 136/2015 de 18 de Marzo, o la STS de 18 de Junio de 2004 entre otras. Las cláusulas de reserva de dominio o de prohibición de enajenar no suponen un título apto para generar el delito de apropiación indebida en base a dos motivos; el primero de ellos porque el derecho penal no puede ser objeto de contratación entre las partes, y en segundo lugar porque si se criminalizan el incumplimiento de las obligaciones dimanantes de un contrato de compraventa, sería contrario al principio de proporcionalidad (STS 2746/2017). Por otro lado, las cláusulas de garantía con motivo de una póliza de préstamos que consista también en un pacto de reserva del dominio o prohibición de enajenar tampoco supone un título apto para que se dé el tipo delictivo de la apropiación indebida (STS 171/2014, de 20 de Febrero).
Para la doctrina del TS tampoco son títulos con obligación de devolver los bienes y que por ende no generaría un delito de apropiación indebida la compraventa, permuta, dación en pago, donación (STS de 29 de Junio de 2009) o el depósito irregular (STS de 23 de Diciembre de 2009)[1].
Sin embargo, sí supone un título con obligación de devolver la cosa y por tanto apto para generar el delito de apropiación indebida las cantidades anticipadas para la adquisición de viviendas (SSTS de 23 de diciembre de 1996, 1 de julio de 1997 , 22 de octubre de 1998 , 27 de noviembre de 1998 , 29 de Abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , STS 228/2012, de 28 de marzo , STS 163/2014, de 6 de marzo , STS 309/2014, de 15 de abril, STS 605/2014, de 1 de octubre y STS 184/2015, de 24 de marzo, STS 213/2010, de 26 de Enero, entre otras). También son títulos con obligación de devolver la cosa y que pueden generar de por sí el delito de apropiación indebida los contratos de arrendamiento.
Una vez despejada la duda sobre lo que se considera o no por título con obligación de devolver la cosa, es necesario distinguir las dos acciones que se pueden cometer en el tipo básico del delito: apropiarse de la cosa (para sí o para un tercero) y negar su recepción.
Por apropiación podemos entender el hecho de trasmutar la posesión legítima en disposición ilegítima, y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino, es decir se apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera de recibir los bienes (STS 997/2007, de 21 de Noviembre).
Por negar su recepción se entiende que el sujeto activo del delito no reconoce el derecho a la propiedad o de crédito del sujeto pasivo[2].
El elemento subjetivo del tipo penal es el dolo, ya que el legislador no ha tipificado el delito de apropiación indebida imprudente por lo que solo cabe el delito doloso. Apropiarse indebidamente de la cosa exige un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de modo que el que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio. Se exige con ello animus rem sibi habendi (ánimo de apropiación del bien) (STS 3058/2017, de 19 de Julio).
Las penas establecidas para el tipo básico son las establecidas para los Artículos 249 CP (prisión de 3 meses a 3 años, o multa de 1 a 3 meses si lo “defraudado” no excediera de 400 €) y 250 CP (prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses). Si la cuantía de lo apropiado no excede de 400 € la pena es de multa de 1 a 3 meses.
El tipo residual del delito de apropiación indebida viene recogido en al Artículo 254 CP que establece que “1. Quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena, será castigado con una pena de multa de tres a seis meses. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años.
- Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a dos meses”.
En este tipo delictivo se tiene que apropiar una cosa mueble ajena fuera de los supuestos del tipo básico, esto es, por ejemplo la apropiación de las cosas recibidas por error o en supuestos de apropiación de cosa perdida no susceptible de ocupación (Exposición de Motivos de la LO 1/2015).
Las penas establecidas para el tipo residual son de multa de 3 a 6 meses, y si se trata de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico la pena es de prisión de 6 meses a 2 años. Al igual que en el tipo básico si lo apropiado no excede de 400 € la pena es menor, en este caso de multa de 1 a 2 meses.
[1] OLIVA-AYALA Abogados, Penal Económico y de la empresa, Apropiación indebida, Memento Práctico, ED. Francis Lefebvre, pag 460, 2016-2017.
[2] OLIVA-AYALA Abogados, Penal Económico y de la empresa, Apropiación indebida, Memento Práctico, ED. Francis Lefebvre, pag 461, 2016-2017.
