Poseer 10 gramos de marihuana, sin prueba de cargo periférica
Podría ser considerado como autoconsumo
En este caso analizaremos desde Ospina Abogados despacho especialista en derecho penal, las posibles líneas de defensa que existen para un cliente al que se le interceptaron dos bolsas con 10 gramos de marihuana cada una.
¿ES DELITO LA POSESIÓN DE 10 GRAMOS DE MARIHUANA?
Depende, y esto es así porque habrá que analizar siempre cada supuesto de hecho concreto. El artículo 368.1 del Código Penal recoge los elementos que se consideran delictivos cuando se posea marihuana u otras sustancias nocivas, resumiendo: cometerán delito los que cultiven, elaboren, trafiquen o promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, así como quien las posea con aquellos fines.
Encontramos los siguientes elementos para definir lo que se considera como “tráfico de drogas”:
¿Qué se considera como tráfico de drogas desde una posición jurídica?
Para que se considere “tráfico de drogas” es esencial saber cuál es el fin de la posesión de la droga, si es la venta o el autoconsumo. La venta de droga, es en cualquier caso un delito, mientras que el autoconsumo de marihuana u otras sustancias no (no se puede criminalizar al toxicómano o drogodependiente). De esta forma el Tribunal Supremo establece aquellos criterios para diferenciar dicho fin, entre los que se destacan: la cantidad de droga aprendida, la incautación de distintas cantidades de dinero, instrumentos utilizados para el pesaje, la aparición de distintas bolsas para su distribución, anotaciones de posibles clientes… (STS 1609/1997, de 2 de enero; o STS 741/2016, de 6 de octubre).
¿Qué posibles líneas de defensa hay para la posesión de marihuana u otras sustancias tóxicas?
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¿Puedo defender la presunción de inocencia en mi caso?
La presunción de inocencia es un derecho constitucional que se define como el derecho que tienen los ciudadanos a no ser considerados autores de hechos delictivos, correspondiendo a la parte acusadora la carga de la prueba de la autoría (STC 105/1988).
Para que se pueda desvirtuar la presunción de inocencia y considerar que el sujeto ha cometido un delito deben existir más indicios incriminatorios que lo prueben. Deben darse datos objetivos de los que indudablemente se pruebe la finalidad de vender. Estos indicios, son los ya referidos anteriormente, entre los que se destacan: además de la cantidad o variedad de droga que se haya intervenido, pueden ser la posesión de instrumentos para la manipulación de la droga como balanzas o navajas, tener la droga repartida en varias bolsitas o poseer una abundante cantidad de billetes de pequeño valor. Jurisprudencia: STS 2063/2002, de 23 de mayo, donde se confirma la sentencia absolutoria de los acusados por un delito contra la salud pública por entenderse insuficiente la prueba dirigida a demostrar la finalidad de traficar.
- ¿Qué es el autoconsumo?:
El autoconsumo es la utilización de la sustancia nociva para el uso propio, entendiendo lícito y legal, aquella cantidad destinada para el consumo según las dosis necesarias en un uso diario.
Para analizar si estamos ante un supuesto de autoconsumo hay que verificar distintas cuestiones, entre ellas, la cualidad del sujeto al que se le ha intervenido la droga. Si es consumidor habitual se podrá presumir que su posesión está destinada al autoconsumo. Por el contrario, si la persona no es consumidora difícilmente podrá probarse que era para su consumo. Una vez acreditado esto, habrá que acudir a los baremos de la Tabla del Instituto Nacional de Toxicología del año 2001 que establece que la cantidad de marihuana que puede consumir una persona al día ronda entre los 15 y 20 gramos, y para 5 días se pueden consumir hasta 100 gramos. Esto quiere decir que toda cantidad que se incaute y no supere el parámetro de los 100 gramos de marihuana, no podrá considerarse como delito, sino como consumo propio y, por tanto, hecho atípico, por ejemplo; STS 629/2016, de 12 de junio o STS 741/2016, de 6 de octubre, donde se casan las sentencias que condenan a los acusados por un delito contra la salud pública debido a que la cantidad de droga incautada no supera los márgenes establecidos por la tabla del Instituto Nacional de Toxicología.
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¿Me pueden absolver si falta algún elemento del tipo penal?
Si queda acreditado que el destino de la droga es el autoconsumo, esto es, producido ante la falta de indicios sobre el ánimo de enriquecimiento, nos encontraríamos con que faltan los elementos del tipo; el tráfico de drogas no se cumple y por ello no podría encajar la conducta en el delito del artículo 368.1 del Código Penal, debiendo acordarse la absolución y por lo tanto la inocencia del investigado o acusado.
Conclusión:
La posesión de 10 gramos de marihuana podría considerarse destinada al autoconsumo, siempre y cuando quede acreditado que su posesión era para uso propio, lo cual podría ser sancionable como una sanción administrativa en virtud al artículo 36, apartado 16 de la Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana; toda vez que según los baremos del Instituto Nacional de Toxicología se considera que un consumidor habitual puede ingerir hasta 100 gramos en 5 días, siempre y cuando no existan indicios racionales objetivos y externos, de que se pretendía obtener un enriquecimiento.
Juan Gonzalo Ospina abogado penalista.
Ania de Diego Sarmiento abogada.
