INFORME PENA COHECHO
El delito de cohecho viene regulado en el Capítulo V Del cohecho dentro del Título XIX de los delitos contra la Administración Pública.
El delito de cohecho consiste en recibir o solicitar una dádiva[1], favor o retribución para realizar un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo (si es autoridad o funcionario público), o bien para no realizar o retrasar algún deber que debiera realizar (delito que también lo podrán cometer los particulares). Este delito viene recogido dese el Artículo 419 CP hasta el 427 bis CP.
El delito de cohecho se divide en cohecho activo y cohecho pasivo, donde la diferencia entre ambos reside en la condición del sujeto activo del delito. Si el sujeto activo del delito es la autoridad o funcionario público que admite o pide la dádiva, favor o retribución, estamos ante el cohecho pasivo, mientras que si el que lo hace es un particular estaremos ante un cohecho activo.
El bien jurídico protegido en el delito de cohecho, al igual que los demás delitos contra la Administración Pública es, su buen funcionamiento y capacidad para prestar servicios[2],si bien para Iñigo Ortiz de Urbina Gimeno, ese buen funcionamiento de la Administración Pública se consigue “mediante la evitación de la influencia del interés privado en el ejercicio de las funciones públicas[3]. Para hacer un comentario al delito de cohecho, dividiremos el mismo en las dos modalidades expuestas en el párrafo anterior.
Para comenzar por el cohecho pasivo, es decir el que comete la autoridad o funcionario público (del Artículo 419 CP al 423 CP), es necesario mostrar el Art. 419 CP:
“La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años, multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a doce años, sin perjuicio de la pena correspondiente al acto realizado, omitido o retrasado en razón de la retribución o promesa, si fuera constitutivo de delito”.
Los elementos objetivos de este delito son las acciones de recibir o solicitar, por sí mismo o por una persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase, para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar. Aunque también se puede cometer el delito aceptando ofrecimiento o promesa con idéntico motivo, es decir el realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar.
Por el término dádiva, se solía entender que era un bien o una prestación económicamente evaluable ya que en virtud del valor económico de la dádiva se imponía una pena u otra (multa al tanto al triplo del valor de la misma), sin embargo, tras la LO 5/2010, las penas son de prisión y de multa por cuotas, por lo que se admitiría como dádiva por ejemplo una contraprestación de carácter sexual[4]. Es preciso mencionar que es curioso que la interpretación de esta norma dependiera de la pena que tenía asociada antes y después de la reforma incorporada con la LO 5/2010, puesto que, el legislador decidió usar la palabra dádiva, la cual en atención a la “DRAE” es la acción o la cosa que se da gratuitamente. Por esto, la inspiración del legislador era, la de prohibir la aceptación o la solicitud de cualquier acción o cosa que se diera gratuitamente, pues de lo contrario no hubiera decidido tipificar el delito con el término dádiva.
Cabe resaltar la STS 4975/2016, de 18 de Noviembre donde se dice que la dádiva puede ser tácita o expresa y en caso de de ser expresa puede ser verbal o escrita. También nos dice la meritada Sentencia que “gráficamente se ha dicho que el cohecho es la venta de un acto de la autoridad o funcionario público incluido dentro de su cometido oficial, esto es, relativo a las funciones propias de su cargo y que por regla general debería ser gratuito”.
La STS de 3 de Febrero resalta que el delito de cohecho es un delito de mera actividad; lo contrario a un delito de resultado; y se consuma con la solicitud o aceptación, así como el ofrecimiento o promesa de la dádiva, favor o retribución, sin que sea necesario que la otra parte acepte la solicitud u oferta[5].
La otra vertiente del supuesto de hecho del tipo básico del cohecho; el hecho de aceptar ofrecimiento o promesa, el propio ORTIZ DE URBINA nos muestra que el ofrecimiento se refiere a la entrega de la dádiva en el presente, y con promesa se refiere a la entrega en el futuro[6].
Ej. Un ejemplo que se puede poner de cohecho pasivo sería un policía que acepta dinero por parte de un particular para no iniciar ninguna diligencia o investigación contra su persona.
El Artículo 419 CP es el delito que castiga la solicitud o aceptación de una dádiva para realizar actos contrarios a los deberes inherentes al ejercicio de un cargo público, pero también sería delito el hecho de realizar actos propios al cargo que se ostenta. Esta solicitud o aceptación de dádiva para realizar actos propios al cargo que se ostenta es lo que se conoce como cohecho pasivo impropio, y viene recogido en el Artículo 420 CP.
“La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo, incurrirá en la pena de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de cinco a nueve años”.
Este delito se da cuando se exige o se acepta la dádiva para llevar a cabo un acto propio del cargo y que no constituye ilegalidad alguna[7]. De la misma manera, la STS 4975/2016, de 18 de Noviembre, también advierte que “el cohecho cometido por la funcionaria constituida en autoridad (alcaldesa) doctrinalmente se viene considerando como cohecho pasivo impropio en tanto en cuanto el acto realizado fruto de la dádiva no es ilícito ni constituye delito, sino que por el contrario es un acto propio de su cargo que no debe ser retribuido”.
¿Pero cualquier tipo de dádiva por muy pequeña que sea, es delito? Lo cierto es que no. Para ello, el Tribunal Supremo viene excluyendo de la tipicidad del cohecho pasivo impropio aquellos regalos o dádivas aceptados por adecuación social. Dicha adecuación se ha de atender empleando fórmulas concretas adecuadas a cada caso en concreto y sin acudir a fórmulas generales[8].
El Artículo 422 CP, castiga a la autoridad o funcionario público cuando este acepta una dádiva que se le ofrece simplemente en consideración al cargo que ostenta.
“La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público de uno a tres años”.
Para que se de este delito, lo que es necesario de probar, es si la dádiva se dio en atención y consideración al cargo que ostenta la autoridad o funcionario público; no siendo necesario demostrar la actividad concreta en la que se basó la dádiva[9].
El cohecho pasivo, a su vez, puede ser o “antecedente “o “subsiguiente”, en relación a si la dádiva es aceptada o solicitada en recompensa a haber realizado o dejado de realizar el acto legal o ilegal asociado al cargo de la autoridad o funcionario público. Por lo tanto, si la dádiva es en concepto de recompensa y por lo tanto es después de haber realizado o dejado de realizar el acto legal o ilegal inherente al cargo que se ostenta, estaremos ante el cohecho pasivo subsiguiente, mientras que si se acepta o solicita la dádiva antes de realizar o dejar de realizar el acto legal o ilegal inherente al cargo que se ostenta, estaremos ante el cohecho pasivo antecedente. En este sentido, la STS 4975/2016, de 18 de Noviembre, mencionada anteriormente declara que “todavía la doctrina viene haciendo distinciones dentro de ese comportamiento conforme a derecho, según se califique de antecedente o subsiguiente. En nuestro caso podría participar de ambas modalidades aunque el relato histórico sentencial parece que lo considera subsiguiente ya que con ello el acusado pretende que en lo sucesivo la alcaldesa en representación del Ayuntamiento siga contratando a él y a sus empresas”. (El caso de la meritada Sentencia proviene de una alcaldesa que aceptaba dádivas por parte de una empresa. Dicha persona jurídica le otorgaba dichas dádivas pretendiendo que la alcaldesa continuara contando con él y sus empresas para posteriores contratos de servicios, ya que dicha empresa se dedicaba a hacer informes jurídicos para el Ayuntamiento).
El sujeto activo del cohecho pasivo es la autoridad o funcionario público, pero el Artículo 423 CP también acepta que el sujeto activo sea otro tipo de sujetos. Dicho artículo dice así: “Lo dispuesto en los artículos precedentes será igualmente aplicable a los jurados, árbitros, mediadores, peritos, administradores o interventores designados judicialmente, administradores concursales o a cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública”.
En cuanto al sujeto pasivo del delito de cohecho pasivo sería la propia Administración Pública y en general el interés general de todos los españoles.
Después de haber comentado el cohecho pasivo, procederemos a explicar el cohecho activo. En otras palabras, aquel que es cometido por un particular. El tipo básico del cohecho activo reside en el Artículo 424 CP.
“1. El particular que ofreciere o entregare dádiva o retribución de cualquier otra clase a una autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función, será castigado en sus respectivos casos, con las mismas penas de prisión y multa que la autoridad, funcionario o persona corrompida.
- Cuando un particular entregare la dádiva o retribución atendiendo la solicitud de la autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública, se le impondrán las mismas penas de prisión y multa que a ellos les correspondan.
- Si la actuación conseguida o pretendida de la autoridad o funcionario tuviere relación con un procedimiento de contratación, de subvenciones o de subastas convocados por las Administraciones o entes públicos, se impondrá al particular y, en su caso, a la sociedad, asociación u organización a que representare la pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de cinco a diez años”.
El bien jurídico protegido del cohecho activo es el mismo que en todos los delitos contra la Administración Pública, es decir, el buen funcionamiento de la misma y su capacidad para prestar servicios, aunque ORTIZ DE URBINA añade que también se pretende “el respeto que se debe a la función pública por quien no la está ejerciendo en el asunto de que se trate”[10].
Como se extrae del propio precepto, el particular no puede cometer el delito de cohecho activo mediante la aceptación u oferta de una promesa ni de un favor. Ahora bien esa promesa hecha por el particular podría conllevarle responsabilidad penal en calidad de inductor si la autoridad o funcionario público la aceptase[11].
El Código Penal entiende también el delito de cohecho como “soborno” y esto se deduce del Artículo 425 CP que castiga a los familiares o pareja de un reo si intentan sobornar a la autoridad o funcionario público para que lo beneficie en su causa penal. Dicho artículo dice así: “Cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo por parte de su cónyuge u otra persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, o de algún ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopción o afines en los mismos grados, se impondrá al sobornador la pena de prisión de seis meses a un año”.
El Artículo 426 CP, por su parte, exime de responsabilidad criminal al particular que denuncie los hechos antes de la apertura del procedimiento y que no hayan pasado más de dos meses desde la comisión de los hechos. Textualmente reza así: “Quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular que, habiendo accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva u otra retribución realizada por autoridad o funcionario público, denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación antes de la apertura del procedimiento, siempre que no haya transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos”. En este caso el legislador decide de eximir de responsabilidad criminal al particular que habiendo ocasionalmente cometido el delito denuncie los hechos a las autoridades antes de la apertura del procedimiento. Si destacamos que generalmente esto es un atenuante (Artículo 21.4 CP), el legislador ha tratado de evitar que se cometa este delito de “corrupción” por excelencia eximiendo de responsabilidad penal al particular que cuente los hechos.
El sujeto activo del delito de cohecho activo son los particulares, los establecidos en el ya mencionado Artículo 425 CP, y los establecidos en el Artículo 427 CP. “Lo dispuesto en los artículos precedentes será también aplicable cuando los hechos sean imputados o afecten a:
- a) Cualquier persona que ostente un cargo o empleo legislativo, administrativo o judicial de un país de la Unión Europea o de cualquier otro país extranjero, tanto por nombramiento como por elección.
- b) Cualquier persona que ejerza una función pública para un país de la Unión Europea o cualquier otro país extranjero, incluido un organismo público o una empresa pública, para la Unión Europea o para otra organización internacional pública.
- c) Cualquier funcionario o agente de la Unión Europea o de una organización internacional pública”.
Por último, también puede ser sujeto activo del delito de cohecho las personas jurídicas. El Artículo 427 bis lo establece. “Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo, se le impondrán las siguientes penas:
- a) Multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del beneficio obtenido cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.
- b) Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del beneficio obtenido cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad no incluida en el anterior inciso.
- c) Multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de los casos.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33”.
El sujeto pasivo del delito es la Administración Pública y el interés general de todos los españoles.
[1] Definición dada por el Diccionario de la Real Academia Española de la lengua (DRAE): 1. Acción de dar gratuitamente; 2. Cosa que se da gratuitamente; Loc. Verb. Intentar o pretender cohecho o soborno.
[2] ORTÍZ DE URBINA GIMENO, Íñigo; Lecciones de Derecho Penal Parte Especial; ED. Atelier; pag 327; 2011.
[3] ORTÍZ DE URBINA GIMENO, Íñigo; Lecciones de Derecho Penal Parte Especial; ED. Atelier; pag 335; 2011.
[4] ORTÍZ DE URBINA GIMENO, Íñigo; Lecciones de Derecho Penal Parte Especial; ED. Atelier; pag 336; 2011.
[5] ORTÍZ DE URBINA GIMENO, Íñigo; Lecciones de Derecho Penal Parte Especial; ED. Atelier; pag 337; 2011.
[6] ORTÍZ DE URBINA GIMENO, Íñigo; Lecciones de Derecho Penal Parte Especial; ED. Atelier; pag 336; 2011.
[7] ORTÍZ DE URBINA GIMENO, Íñigo; Lecciones de Derecho Penal Parte Especial; ED. Atelier; pag 338; 2011.
[8] ORTÍZ DE URBINA GIMENO, Íñigo; Lecciones de Derecho Penal Parte Especial; ED. Atelier; pag 338; 2011, citando a STS de 13 de Junio de 2008 cuyo ponente fue MARCHENA GÓMEZ.
[9] ORTÍZ DE URBINA GIMENO, Íñigo; Lecciones de Derecho Penal Parte Especial; ED. Atelier; pag 339; 2011, citando al Tribunal Superior de Justicia de Valencia (quien abogaba por “la necesidad de probar que el pago fue en atención a una actividad concreta”) y al Tribunal Supremo en su STS de 17 de Mayo de 2010 cuyo ponente fue SAAVEDRA RUÍZ, (quien abogó por “la interpretación tradicional, citando su jurisprudencia según la cual <<el término ‘en consideración a su función’ debe interpretarse en el sentido de que la razón o motivo del regalo ofrecido y aceptado sea la condición de funcionario de la persona cohechada, esto es, que sólo por la especial condición y poder que el cargo público desempeñado le otorga le ha sido ofrecida en la dádiva objeto del delito>>).
[10] ORTÍZ DE URBINA GIMENO, Íñigo; Lecciones de Derecho Penal Parte Especial; ED. Atelier; pag 340; 2011.
[11] ORTÍZ DE URBINA GIMENO, Íñigo; Lecciones de Derecho Penal Parte Especial; ED. Atelier; pag 340 y 341; 2011.
